Auswirkungen auf laufende Bauvorhaben und Planerverträge
Stand: 24.03.2020
Die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie erfassen zunehmend auch die Bauwirtschaft. Nachfolgend beantworten wir gesammelte Fragen zu möglichen rechtlichen Auswirkungen. Dabei sind vertragliche Regelungen stets vorrangig im Einzelfall zu prüfen. Für Architekten und Fachplaner sind sowohl die Auswirkungen auf Bauleistungen, als auch auf ihre mit dem AG geschlossenen Planerverträge relevant.
Es gelten folgende Kernaussagen:
- Vertragliche Pflichten aus Bau- und Planerverträgen bleiben bestehen.
- Es wird regelmäßig ein Fall von höherer Gewalt vorliegen.
- Planer und Bauunternehmer müssen eine solche höhere Gewalt als Behinderung anzeigen.
- Verzug (Schadensersatz) tritt bei höherer Gewalt nicht ein.
- Planer können Vergütungsforderungen gegen den AG absichern.
- Mehrhonorar steht dem Planer nur für nachgewiesene Mehraufwendungen, nicht aber aufgrund bloßer zeitlicher Verzögerung zu. Vertragliche Regelungen gehen vor.
- Der Planer kann den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen, wenn der AG illiquide wird. Der AG kann den Planervertrag in der Regel nicht aus wichtigem Grund kündigen.
I. Entfallen Leistungspflichten durch die COVID-19 Pandemie?
Nein, vertragliche Pflichten aus Bau- und Planerverträgen bleiben bindend bestehen. Nur soweit eine Leistung nach Vertragsabschluss (dauerhaft) objektiv unmöglich geworden ist, entfällt nach § 275 Abs. 1 BGB die Leistungspflicht. Dies setzt voraus, dass die maßgebliche Leistung dauerhaft weder vom beauftragten Planer, noch von einem sonstigen Dritten erbracht werden kann. Dies ist infolge der COVID-19 Pandemie nicht der Fall. Selbst wenn Bauarbeiten behördlich untersagt werden sollten, dürfte es hierdurch nicht zu dauerhaften, sondern nur vorübergehenden Hindernissen kommen.
II. Liegt durch die COVID-19 Pandemie höhere Gewalt vor?
In der Regel ja: Die COVID-19 Pandemie dürfte sich nach der aktuell dynamischen Lage zu einem generellen Fall der höheren Gewalt entwickeln. Nach der Rechtsprechung des BGH liegt höhere Gewalt vor, wenn ein Ereignis eintritt, dass keiner Sphäre einer Vertragspartei zuzuordnen ist, sondern von außen auf die Lebensverhältnisse einer unbestimmten Vielzahl von Personen einwirkt und objektiv unabwendbar sowie unvorhersehbar ist. Mit der Einordnung der Corona-Krise als Pandemie durch die WHO vom 11.03.2020 dürfte insoweit Klarheit bestehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang sicher auch, dass inzwischen selbst die Gerichte in großem Umfang Sitzungstermine verschieben und nur noch unaufschiebbare Sitzungen durchführen.
Es muss gleichwohl in jedem Einzelfall geprüft werden, ob und inwieweit vertragliche Pflichten aus welchem Grund nicht eingehalten werden können. Insbesondere bei einer hoheitlichen Untersagung jeglicher Bautätigkeiten in der Baustellenregion – etwa im Zuge einer generellen Ausgangsperre – liegt ein Fall der höheren Gewalt vor. Der Planer kann dann insbesondere seine Objektüberwachungsleistungen nicht erbringen. Solange aber Planungsleistungen möglich sind, muss geplant werden.
Im Rahmen der Objektüberwachung sollten Planer sich nun auch mit einer Sicherung der Baustelle vor möglichen Stillständen befassen.
Die Folge von höherer Gewalt: Der AG kann vom Planer keinen Schadensersatz verlangen, wenn der Planer seine Leistungen nicht erbringen kann, da den Planer kein Verschulden trifft. Aber auch der AG kann sich häufig gegenüber Ansprüchen des Planers wegen fehlender Mitwirkung mit dem Argument verteidigen, es liege höhere Gewalt vor.
III. Muss wegen der COVID-19 Pandemie Behinderung angezeigt werden?
Neben Bauleistenden sind auch Planer gehalten, einen Fall der höheren Gewalt gegenüber Vertragspartnern durch eine Behinderungsanzeige anzuzeigen, sobald sie an der Erbringung der geschuldeten Leistung gehindert sind. Die Behinderungsmeldungen haben schriftlich und unverzüglich zu erfolgen. Dabei sollte auch stets so konkret wie möglich erläutert werden, welche Leistungen aus welchen Gründen inwieweit behindert sind. Neben einer möglichen Erstinformation über betroffene Bauprojekte und Verträge bedarf es daher immer auch einer konkreten Darlegung im Einzelfall. Bei behördlichen Anordnungen genügt regelmäßig ein Verweis auf diese und die Folgen.
Die Behinderungsanzeige ist in erster Linie bedeutend für Planungstermine. Diese verschieben sich bei einer berechtigten Behinderungsanzeige. Gegenüber Verzugsansprüchen kann der Planer gleichwohl fehlendes Verschulden einwenden, wenn eine solche konkrete Behinderungsmeldung ausbleibt.
IV. In welchem Umfang verschieben sich Vertragsfristen durch die COVID-19 Pandemie?
Liegt ein Fall von höherer Gewalt vor, werden Vertragsfristen um die Dauer der Behinderung verschoben.
Nach Möglichkeit sollten sich Beteiligte eines Bauvorhabens auf einen neuen Terminplan einigen, sobald dies nach einer Stabilisierung wieder möglich ist. Idealerweise sollten dabei auch Erwerber bzw. Mieter des Bauvorhabens miteinbezogen werden.
V. Schlagen COVID-19 Auswirkungen vom Subplaner auf den Generalplaner durch?
Jedes Vertragsverhältnis ist zwar grundsätzlich isoliert zu betrachten. Eine höhere Gewalt auf Seiten des Subplaners infolge der COVID-19 Pandemie im Verhältnis vom Subplaner zum Generalplaner wird aber regelmäßig auch im Verhältnis des Generalplaners zu seinem AG durchschlagen.
Andererseits muss sich der Generalplaner das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen (§ 278 BGB). Sofern ein Subplaner etwa infolge von COVID-19 Auswirkungen nicht leistet, sich aber nicht um mögliche Alternativen bemüht, schlägt dies auf den Generalplaner durch und ihn trifft ein Verschulden. Dem Generalplaner kann in diesem Fall ein Recht zur Kündigung des Subplanervertrages aus wichtigem Grund zustehen, wenn der Subplaner nicht leistet, sich nicht um Ersatz bemüht und eine Frist unter Kündigungsandrohung gesetzt worden ist.
VI. Welche Folgen haben (behördliche) Baustellenschließungen auf laufende Bauvorhaben?
Sofern Baustellen behördlich geschlossen werden, dürften sich die betroffenen Bauleistenden und Planer entlasten und Verzugsansprüche sowie Vertragsstrafen abwehren können. Der Vorwurf, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt sei nicht beachtet worden, könnte allerdings wieder aufleben, wenn eine Baustellenschließung etwa darauf zurückgeht, dass behördliche Auflagen missachtet wurden.
VII. Welche Folgen haben (behördliche) Betriebsschließungen auf laufende Bauvorhaben?
Auch bei behördlich veranlassten vollständigen Betriebsschließungen dürfte bei Verzögerungen ebenfalls ein Fall der höheren Gewalt vorliegen. Sofern nur einzelne Teile eines Betriebes behördlich geschlossen werden, ist zu prüfen, inwieweit bestimmte Leistungen ggf. durch externe Unternehmen sichergestellt werden können.
VIII. Berechtigen Lieferengpässe die Bauunternehmer zur Leistungsverweigerung?
Lieferengpässe berechtigen zwar nicht zur generellen Leistungsverweigerung, Bauunternehmer können aber für Verzögerungen, die durch die COVID-19 Pandemie eintreten, wegen höherer Gewalt nicht haftbar gemacht werden. Es ist aber stets zu prüfen, ob das Lager tatsächlich wegen der COVID-19 Pandemie leer ist, oder der Bauunternehmer Material zu höheren Kosten beschaffen kann oder schlicht unzureichend geplant hat. Der Bauunternehmer muss alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um eine Ersatzbeschaffung zu gewährleisten.
IX. Steht dem Planer aufgrund der COVID-19 Auswirkungen zusätzliches Honorar zu?
Nicht generell, sondern nur für konkrete Mehraufwendungen: Die COVID-19 Pandemie könnte zu einem längeren Stillstand von Baustellen führen. Allein eine Bauverzögerung führt aber noch nicht zu einem Mehrhonoraranspruch. Die (vertraglich vereinbarte) HOAI-Vergütung bezieht sich nur auf die anrechenbaren Kosten und enthält keine zeitliche Komponente. Der Planer schuldet jedoch auch dann, wenn es zu zeitlichen Verzögerungen des Bauvorhabens kommt, den entsprechenden Arbeitseinsatz, damit das mangelfreie Bauwerk entstehen kann. Ist im Vertrag keine vertragliche Regelung vorgesehen („Verzögert sich das Bauvorhaben aus Gründen, die der Planer nicht zu vertreten hat, …“), steht ihm trotz überdurchschnittlicher Leistung nur dann eine Vergütung zu, wenn entweder der AG eine Mitwirkungspflicht verletzt, oder die Geschäftsgrundlage des Vertrages berührt wird. Die Verletzung einer Mitwirkungspflicht wird der AG unter Hinweis auf höhere Gewalt verneinen. Ob die Geschäftsgrundlage des Vertrages gestört wird, ist im Einzelfall zu beurteilen. Jedenfalls kann sich der Planer nicht darauf verlassen, wegen einer gestörten Geschäftsgrundlage Mehrhonorar verlangen zu können.
Umso wichtiger ist es für den Planer nun, dem AG erforderlich werdende Zusatzleistungen anzuzeigen und sich auch per E-Mail freigeben zu lassen. Muss er etwa Leistungen neu ausschreiben, oder entsteht bei der Objektüberwachung Mehraufwand, steht ihm zusätzliches Honorar zu. Hier wird es auf eine sorgfältige Dokumentation ankommen. Der Nachweis des Mehraufwandes wird deutlich erleichtert, wenn der AG eng eingebunden wird.
X. Wie können Honorarforderungen abgesichert werden?
Planer sollten zunächst verstärkt darauf achten, für erbrachte Leistungen Abschlagsrechnungen zu stellen. Nach § 15 Abs. 2 HOAI kann der Planer in angemessenen Abständen Abschlagszahlungen für nachgewiesene Leistungen fordern.
Zudem sind (auch) Planer nach § 650f BGB berechtigt, Sicherheit für noch ausstehende Vergütung zzgl. 10% für Nebenforderungen zu verlangen. Die Sicherheit deckt die noch ausstehende Vergütung in voller Höhe ab. Oftmals erfolgt dies nach Wahl des AG durch eine Bürgschaft, deren Kosten der Planer bis zu einer Höhe von 2% grundsätzlich zu tragen hat.
Da sich die wirtschaftlichen Folgen der COVID-19 Pandemie noch nicht seriös abschätzen lassen, hat der Planer derzeit ein besonderes Interesse an einer Sicherheit. Verlangt der Planer Sicherheit, muss er dem AG eine angemessene Frist setzen und dabei auch berücksichtigen, dass der AG von seiner Bank derzeit möglicherweise nicht so schnell wie gewohnt eine Bürgschaft erlangt.
Wird eine geforderte Sicherheit nach § 650f BGB nicht (rechtzeitig) gestellt, besteht ein Leistungsverweigerungsrecht des Planers und dieser ist berechtigt, den Vertrag zu kündigen. Ihm steht dann die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu. Diese gesetzliche Pflicht des AG zur Stellung einer Sicherheit kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden.
Alternativ zu einer Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB kann der Planer – soweit der AG Eigentümer des Baugrundstücks ist – auch eine Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 650e BGB eintragen lassen. Eine solche Verpflichtung kann aber vertraglich eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, wenn gleichwertige Sicherheiten angeboten werden.
XI. Können Planerverträge wegen der COVID-19 Pandemie gekündigt werden?
In erster Linie können Bauherren nun ein Interesse an einer Kündigung haben, wenn sie die weiteren Entwicklungen zunächst abwarten und Investitionen zurückstellen möchten. Allein die COVID-19 Pandemie und die damit verbundenen Erschwernisse berechtigen nicht zur Kündigung. Auch Quarantäne-Maßnahmen oder Erkrankungen auf Seiten des Planers berechtigten den AG nicht zur Kündigung aus wichtigem Grund, da sie in der Regel eine Pflichtverletzung des Planers voraussetzt. Erst wenn der Planer für einen längeren Zeitraum erkrankt und seine Leistungen nicht erbringt, kann der AG (verschuldensunabhängig) kündigen. Es kommt hier auf eine Interessenabwägung und die Zumutbarkeit der Vertragsfortführung im Einzelfall an.
Aber auch Planer können Interesse an einer Kündigung haben, wenn der AG seinen Pflichten nicht nachkommt. Gegenüber dem Vorwurf, seinen Mitwirkungspflichten nicht nachzukommen, kann sich der AG regelmäßig unter Verweis auf die höhere Gewalt entlasten. Etwas anderes gilt aber, wenn der AG illiquide wird, etwa wegen Produktionsstillstandes. Der AG kann sich nicht auf höhere Gewalt berufen, da er das Liquiditätsrisiko trägt. Ernsthafte Zahlungsschwierigkeiten können also zu einem außerordentlichen Kündigungsrecht des Planers führen.
XII. Welche Folgen entstehen, wenn Baustellenpersonal die Baustelle ohne behördliche Anordnung verlässt?
In aller Regel ist dies das Risiko des betroffenen Arbeitgebers. Soweit keine behördlichen Maßnahmen eingreifen, ist jeder Vertragspartner eines Bauvertrages verpflichtet, sein Personal vorzuhalten. Notfalls müssen – wenn möglich – neue Nachunternehmer eingesetzt werden. Auch hier gilt, dass Mehrkosten in das Risiko des AN fallen und Preisanpassungen gegenüber dem AG nur in Extremfällen in Betracht kommen. Auch beim Personal muss der AN alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um den Baustellenbetrieb fortzusetzen.
XIII. Kann wegen COVID-19 eine bauvertragliche Abnahme verweigert werden?
Nein, eine Abnahme(-begehung) kann nach derzeitiger Lage nicht verweigert werden. Solange das Bauvorhaben nicht unter Quarantäne steht, wird man Parteien eines Planer,- Bau- oder Kaufvertrages derzeit zumuten können, eine gemeinsame Abnahmebegehung durchzuführen, womöglich auch durch die Bevollmächtigung von Vertretern. Etwas anderes gilt allerdings im Fall einer generellen Ausgangssperre.
Der Bauunternehmer kann – abhängig von den Regelungen des abgeschlossenen Bauvertrages – weiter Fristen zur Abnahme setzen. Die Angemessenheit der Frist ist im Einzelfall zu bewerten. Folgt binnen angemessen Frist keine Reaktion, gilt das fertiggestellte Bauvorhaben regelmäßig als abgenommen. Da die Abnahme unter anderem den Gefahrübergang bewirkt und das Risiko von zufälligen Verschlechterungen auf den AG übergeht, werden Bauunternehmer bei fertiggestellten Werken eine Abnahme binnen angemessener Frist einfordern. Der Bauüberwacher muss dann reagieren und dem AG (wesentliche) Mängel benennen und dafür Sorge tragen, dass diese rechtzeitig nachweislich gerügt werden. In VOB/B Verträgen kommen – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen – auch Teil-Abnahmen von in sich abgeschlossenen Leistungen in Betracht.
XIV. Wer ist für den Schutz der Baustelle bei längerem Stillstand verantwortlich?
Der Bauunternehmer muss seine Leistungen bis zur Abnahme schützen. Der Bauüberwacher muss dies überwachen und bei Bedarf Maßnahmen fordern. Das gilt auch bei längerem Stillstand. Räumt er die Baustelle, muss er entsprechende Vorkehrungen treffen. Bei VOB/B Verträgen kommt ggf. eine Teil-Abnahme von in sich abgeschlossenen Leistungen in Betracht. Die Gefahr kann dann auch auf den AG übergehen.
Bei Vereinbarung der VOB/B muss der AG zwar ein beschädigtes Werk auch vor Abnahme bezahlen, wenn die Beschädigung durch die Krise verursacht wurde (§ 7 VOB/B). Dies setzt aber voraus, dass der AN alle Vorkehrungen getroffen hat und ihn keinerlei Verschulden trifft.
XV. Was ist bei der Abwicklung von laufenden Bauverträgen jetzt zu beachten?
Die Vertragsparteien sollten aktiv werden. Sofern es infolge höherer Gewalt im Zusammenhang mit der COVID-19 Pandemie zu einer Verschiebung von Vertragsterminen kommt, kann ein Verzug mit diesen Terminen jedenfalls nicht mehr anhand eines nach dem Kalender bestimmbaren Vertragstermins ermittelt werden. Vielmehr bedarf es dann zur Begründung des Verzuges einer Mahnung nach Fälligkeit. Da sich die zeitlichen Auswirkungen im Zusammenhang mit der COVID-19 Pandemie teilweise nur schwer abschätzen lassen, empfehlen sich auch aus Bauüberwacher-Sicht wiederholte Mahnungen (nach Fälligkeit der betreffenden Leistung), um den Verzug möglichst zeitnah zu begründen. Vorzugwürdiger erscheinen aber auch insoweit Vereinbarungen der Parteien.
Zu beachten ist auch: Der AG muss erbrachte Leistungen trotz der COVID-19 Pandemie weiter vergüten. Solange Baustellen nicht behördlich gesperrt werden, wird dem AG etwa auch eine Rechnungsprüfung zumutbar sein. Auch Planfreigaben hat der AG weiter vorzunehmen, notfalls durch bevollmächtigte Vertreter.
XVI. Was ist beim Abschluss von neuen Planer- oder Bauverträgen sowie beim Abschluss von Nachtragsvereinbarungen jetzt zu beachten?
Alle Beteiligten sind gut beraten, Verträge derzeit nur unter Aufnahme von Klauseln zur COVID-19 Pandemieabzuschließen. Wer in Kenntnis der aktuellen Sachlage Verträge – insbesondere mit verbindlichen Vertragsterminen – abschließt, übernimmt das Risiko seiner Leistungsfähigkeit unter erschwerten Bedingungen. Eine solche Risikoübernahme schließt das Vorliegen höherer Gewalt aus.
