Auswirkungen auf laufende Bauvorhaben aus Auftragnehmersicht
Stand: 24.03.2020
Die Auswirkungen der COVID-19-Pandemie erfassen zunehmend auch die Bauwirtschaft. Nachfolgend beantworten wir gesammelte Fragen aus AN-Sicht zu möglichen rechtlichen Auswirkungen auf laufende Verträge mit Bauverpflichtungen. Dabei sind vertragliche Regelungen stets vorrangig im Einzelfall zu prüfen.
Es gelten folgende Kernaussagen:
- Vertragliche Pflichten aus Bauverträgen bleiben bestehen.
- Es wird regelmäßig ein Fall von höherer Gewalt vorliegen.
- Der AN muss eine solche höhere Gewalt als Behinderung anzeigen.
- Verzug (Vertragsstrafe und Schadensersatz) tritt bei höherer Gewalt nicht ein.
- AN können Vergütungsforderungen gegen den AG absichern.
- Die Stellung einer Teil-Schlussrechnung ist bei längerer Verzögerung möglich. Ebenfalls kann der AN Abschlagszahlungen fordern.
- Bei höherer Gewalt von mehr als 3 Monaten, steht beiden Vertragsparteien in einem VOB-Bauvertrag ein Kündigungsrecht zu.
I. Entfallen Bauverpflichtungen durch die COVID-19 Pandemie?
Nein, vertragliche Pflichten aus Bauverträgen bleiben bindend bestehen. Nur soweit eine Leistung nach Vertragsabschluss (dauerhaft) objektiv unmöglich geworden ist, entfällt nach § 275 Abs. 1 BGB die Leistungspflicht. Dies setzt voraus, dass die maßgebliche Bauleistung dauerhaft weder vom AN noch von einem sonstigen Dritten erbracht werden kann. Dies ist infolge der COVID-19 Pandemie nicht der Fall. Selbst wenn Bauleistungen behördlich untersagt werden sollten, dürfte es hierdurch nicht zu dauerhaften, sondern nur vorübergehenden Hindernissen kommen.
II. Liegt durch die COVID-19 Pandemie höhere Gewalt bei Bauverträgen vor?
In der Regel ja: Die COVID-19 Pandemie dürfte sich nach der aktuell dynamischen Lage zu einem generellen Fall der höheren Gewalt entwickeln. Nach der Rechtsprechung des BGH liegt höhere Gewalt vor, wenn ein Ereignis eintritt, dass keiner Sphäre einer Vertragspartei zuzuordnen ist, sondern von außen auf die Lebensverhältnisse einer unbestimmten Vielzahl von Personen einwirkt und objektiv unabwendbar sowie unvorhersehbar ist. Mit der Einordnung der Corona-Krise als Pandemie durch die WHO vom 11.03.2020 dürfte insoweit Klarheit bestehen. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang sicher auch, dass inzwischen selbst die Gerichte in großem Umfang Sitzungstermine verschieben und nur noch unaufschiebbare Sitzungen durchführen.
Es muss gleichwohl in jedem Einzelfall geprüft werden, ob und inwieweit vertragliche Pflichten aus welchem Grund nicht eingehalten werden können. Insbesondere bei einer hoheitlichen Untersagung jeglicher Bautätigkeiten in der Baustellenregion – etwa im Zuge einer generellen Ausgangsperre – liegt ein Fall der höheren Gewalt vor. Etwas anderes mag zutreffen, wenn die Mitarbeiter des AN ohne jegliche hoheitliche Anordnung nicht auf der Baustelle erscheinen; hier gilt, dass der AN für seine Mitarbeiter (und die seines Subunternehmers) verantwortlich ist, weil er diese als seine Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) gegenüber dem AG einsetzt.
Die Folge von höherer Gewalt: Der AG kann vom AN keinen Schadensersatz verlangen, wenn der AN seine Leistungen (wegen Lieferengpässen oder Quarantäne-Maßnahmen) nicht erbringen kann, da den AN kein Verschulden trifft. Aber auch der AG kann sich häufig gegenüber Ansprüchen des AN wegen fehlender Mitwirkung mit dem Argument verteidigen, es liege höhere Gewalt vor.
- Muss wegen der COVID-19 Pandemie Behinderung angezeigt werden?
Bauleistende sind gehalten einen Fall der höheren Gewalt gegenüber Vertragspartnern durch eine Behinderungsanzeige anzuzeigen, sobald sie an der Erbringung der geschuldeten Leistung gehindert sind. Die Behinderungsmeldungen haben schriftlich und unverzüglich zu erfolgen. Dabei sollte auch stets so konkret wie möglich erläutert werden, welche Leistungen aus welchen Gründen inwieweit behindert sind. Neben einer möglichen Erstinformation über betroffene Bauprojekte und Verträge bedarf es daher immer auch einer konkreten Darlegung im Einzelfall. Bei behördlichen Anordnungen genügt regelmäßig ein Verweis auf diese und die Folgen. Subunternehmer sind im gleichen Maße gehalten, Behinderung anzuzeigen, wie der AN gegenüber dem AG.
Bleibt eine solche konkrete Behinderungsmeldung aus, kann der AN gleichwohl gegenüber Verzugsansprüchen fehlendes Verschulden einwenden.
III. In welchem Umfang verschieben sich Vertragsfristen durch die COVID-19 Pandemie?
Liegt ein Fall von höherer Gewalt vor, werden Vertragsfristen um die Dauer der Behinderung verschoben. Sofern § 6 Abs. 4 VOB/B vereinbart wurde, sind auch Zuschläge für die Wiederaufnahme der Arbeiten und ggf. auch wegen der Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit zu beachten.
Nach Möglichkeit sollten sich Beteiligte eines Bauvorhabens auf einen neuen Terminplan einigen, sobald dies nach einer Stabilisierung wieder möglich ist. Idealerweise sollten dabei auch Erwerber bzw. Mieter des Bauvorhabens miteinbezogen werden.
IV. Kommen trotz COVID-19 noch Vertragsstrafen und Schadensersatzansprüche wegen Verzug in Betracht?
Vereinbarte Vertragsstrafen und auch Schadensersatzansprüche wegen Verzug setzen in Bauverträgen ein Verschulden des AN voraus. Hieran wird es bei Vorliegen höherer Gewalt fehlen.
V. Schlagen COVID-19 Auswirkungen in der Leistungskette durch, z.B. vom Subunternehmer auf den GU?
Jedes Vertragsverhältnis ist zwar grundsätzlich isoliert zu betrachten. Eine höhere Gewalt auf Seiten des Subunternehmers infolge der COVID-19 Pandemie im Vertragsverhältnis von Subunternehmer zu GU wird aber regelmäßig auch im Verhältnis des GU zu seinem AG durchschlagen und ihn trifft kein Verschulden. Lässt der GU-Vertrag einen Austausch der Subunternehmer zu, muss sich der GU darum bemühen.
Andererseits muss sich ein zur Bauleistung Verpflichteter das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen (§ 278 BGB). Sofern ein Subunternehmer etwa infolge von COVID-19 Auswirkungen nicht leistet, sich aber nicht um mögliche Alternativen bemüht, schlägt dies auf den GU durch, so dass ihm Verschulden vorgeworfen werden kann.
VI. Welche Folgen haben (behördliche) Baustellenschließungen auf laufende Bauvorhaben?
Sofern Baustellen behördlich geschlossen werden, dürften sich die betroffenen Bauleistenden entlasten und Verzugsansprüche sowie Vertragsstrafen abwehren können. Der Vorwurf, die im Verkehr erforderliche Sorgfalt sei nicht beachtet worden, könnte allerdings wieder aufleben, wenn eine Baustellenschließung etwa darauf zurückgeht, dass behördliche Auflagen missachtet wurden.
VII. Welche Folgen haben (behördliche) Betriebsschließungen auf laufende Bauvorhaben?
Auch bei behördlich veranlassten vollständigen Betriebsschließungen dürfte bei Verzögerungen ebenfalls ein Fall der höheren Gewalt vorliegen. Sofern nur einzelne Teile eines Betriebes behördlich geschlossen werden, ist zu prüfen, inwieweit bestimmte Leistungen ggf. durch externe Unternehmen sichergestellt werden können.
VIII. Berechtigen Lieferengpässe zur Leistungsverweigerung?
Lieferengpässe berechtigen zwar nicht zur generellen Leistungsverweigerung, der AN oder sein Subunternehmer können aber für Verzögerungen, die durch die COVID-19 Pandemie eintreten, wegen höherer Gewalt nicht haftbar gemacht werden. Der AN muss aber erklären, dass das Lager tatsächlich wegen der COVID-19 Pandemie leer ist, und er Material auch nicht zu höheren Kosten beschaffen kann. Der AN muss alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um eine Ersatzbeschaffung zu gewährleisten.
IX. Wie können Vergütungsforderungen abgesichert werden?
Jeder AN eines Bauvertrages ist nach § 650f BGB berechtigt, Sicherheit für noch ausstehende Vergütung zzgl. 10% für Nebenforderungen zu verlangen. Die Sicherheit deckt die noch ausstehende Vergütung in voller Höhe ab. Oftmals erfolgt dies nach Wahl des AG durch eine Bürgschaft, deren Kosten der AN bis zu einer Höhe von 2% grundsätzlich zu tragen hat.
Da sich die wirtschaftlichen Folgen der COVID-19 Pandemie noch nicht seriös abschätzen lassen, hat der AN derzeit ein besonderes Interesse an einer Sicherheit. Verlangt der AN Sicherheit, muss er dem AG eine angemessene Frist setzen und dabei auch berücksichtigen, dass der AG von seiner Bank derzeit möglicherweise nicht so schnell wie gewohnt eine Bürgschaft erlangt.
Wird eine geforderte Sicherheit nach § 650f BGB nicht (rechtzeitig) gestellt, besteht ein Leistungsverweigerungsrecht des AN und dieser ist berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen. Ihm steht dann die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zu. Diese gesetzliche Pflicht des AG zur Stellung einer Sicherheit kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden.
Alternativ zu einer Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB kann der AN – soweit der AG Eigentümer des Baugrundstücks ist – auch eine Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 650e BGB eintragen lassen. Eine solche Verpflichtung kann aber vertraglich eingeschränkt oder ausgeschlossen werden, wenn gleichwertige Sicherheiten angeboten werden.
X. Kann wegen der COVID-19 Pandemie teil-schlussgerechnet werden?
Sofern § 6 VOB/B vereinbart worden ist, besteht die Möglichkeit des AN, eine Zwischenabrechnung zu stellen, wenn sich die weitere Ausführung des Bauvorhabens voraussichtlich für längere Zeit verzögert. Für die Dauer der Verzögerung kommt es auf den Einzelfall an, wobei eine Mindestdauer von einem Monat anzunehmen ist.
Bei BGB-Bauverträgen kann der AN zwar nicht teil-schlussabrechnen. Gleichwohl steht ihm das allgemeine Recht zu, (vorläufige) Abschlagszahlungen zu verlangen. Von diesem Recht kann der AN verstärkt Gebrauch machen, wenn er Liquiditäts-Schwierigkeiten befürchtet.
XI. Können Bauverträge wegen der COVID-19 Pandemie gekündigt werden?
Eine Kündigung aus wichtigem Grund setzt in aller Regel eine erhebliche Pflichtverletzung des Vertragspartners sowie regelmäßig eine Abmahnung voraus. Es kommt also auf eine Interessenabwägung und auf die Zumutbarkeit der Vertragsfortführung an. Dies muss im Einzelfall bewertet werden.
Nach § 6 Abs. 7 VOB/B kommt außerdem eine Kündigung für beide Vertragspartner bei behinderungsbedingten Unterbrechungen der vollständigen Arbeiten von mehr als 3 Monaten in Betracht. Ist abzusehen, dass die Unterbrechung mehr als 3 Monate andauern wird, kann die Kündigung schon vor Ablauf von 3 Monaten erklärt werden.
XII. Welche Folgen entstehen, wenn Baustellenpersonal die Baustelle ohne behördliche Anordnung verlässt?
In aller Regel ist dies das Risiko des betroffenen Arbeitgebers. Soweit keine behördlichen Maßnahmen eingreifen, ist jeder Vertragspartner eines Bauvertrages verpflichtet, sein Personal vorzuhalten. Notfalls müssen wenn möglich – neue Nachunternehmer eingesetzt werden. Auch hier gilt, dass Mehrkosten in das Risiko des AN fallen und Preisanpassungen gegenüber dem AG nur in Extremfällen in Betracht kommen. Auch beim Personal muss der AN alle zumutbaren Anstrengungen unternehmen, um den Baustellenbetrieb fortzusetzen.
XIII. Kann wegen COVID-19 eine bauvertragliche Abnahme verweigert werden?
Nein, eine Abnahme(-begehung) kann nach derzeitiger Lage nicht verweigert werden. Solange das Bauvorhaben nicht unter Quarantäne steht, wird man Parteien eines Planer,- Bau- oder Kaufvertrages derzeit zumuten können, eine gemeinsame Abnahmebegehung durchzuführen. Etwas anderes gilt allerdings im Fall einer generellen Ausgangssperre.
Der AN kann – abhängig von den Regelungen des abgeschlossenen Bauvertrages – Fristen zur Abnahme setzen. Die Angemessenheit der Frist ist im Einzelfall zu bewerten. Folgt binnen angemessener Frist keine Reaktion, gilt das fertiggestellte Bauvorhaben regelmäßig als abgenommen. Da die Abnahme unter anderem den Gefahrübergang bewirkt und das Risiko von zufälligen Verschlechterungen auf den AG übergeht, sollten AN bei fertiggestellten Werken eine Abnahme binnen angemessener Frist einfordern. In VOB/B Verträgen kommen – vorbehaltlich abweichender Vereinbarungen – auch Teil-Abnahmen von in sich abgeschlossenen Leistungen in Betracht.
Bei Vereinbarung der VOB/B muss der AG zwar ein beschädigtes Werk auch vor Abnahme bezahlen, wenn die Beschädigung durch die Krise verursacht wurde (§ 7 VOB/B). Dies setzt aber voraus, dass der AN alle Vorkehrungen getroffen hat und ihn keinerlei Verschulden trifft.
XIV. Was muss der AN bei längerem Stillstand beachten?
Der AN muss seine Leistungen bis zur Abnahme schützen. Das gilt auch bei längerem Stillstand. Räumt der AN die Baustelle, muss er Vorkehrungen treffen. Bei VOB/B Verträgen kommt ggf. eine Teil-Abnahme in sich abgeschlossener Leistungen in Betracht.
XV. Was ist bei der Abwicklung von laufenden Bauverträgen jetzt zu beachten?
Die Vertragsparteien sollten aktiv werden. Sofern es infolge höherer Gewalt im Zusammenhang mit der COVID-19 Pandemie zu einer Verschiebung von Vertragsterminen kommt, kann ein Verzug mit diesen Terminen jedenfalls nicht mehr anhand eines nach dem Kalender bestimmbaren Vertragstermins ermittelt werden. Vielmehr bedarf es dann zur Begründung des Verzuges einer Mahnung nach Fälligkeit. Da sich die zeitlichen Auswirkungen im Zusammenhang mit der COVID-19 Pandemie teilweise nur schwer abschätzen lassen, muss der AN mit wiederholten Mahnungen rechnen. Vorzugwürdiger erscheinen aber auch insoweit Vereinbarungen der Parteien.
Zu beachten ist auch: Der AG muss erbrachte Leistungen trotz der COVID-19 Pandemie weiter vergüten. Solange Baustellen nicht behördlich gesperrt werden, wird dem AG etwa auch eine Rechnungsprüfung zumutbar sein.
XVI. Was ist beim Abschluss von neuen Bauverträgen sowie beim Abschluss von Nachtragsvereinbarungen laufender Bauverträge jetzt zu beachten?
AN und AG sind gut beraten, Verträge derzeit nur unter Aufnahme von Klauseln zur COVID-19 Pandemieabzuschließen. Wer in Kenntnis der aktuellen Sachlage Verträge – insbesondere mit verbindlichen Vertragsterminen – abschließt, übernimmt das Risiko seiner Leistungsfähigkeit unter erschwerten Bedingungen. Eine solche Risikoübernahme schließt das Vorliegen höherer Gewalt aus.
